El Tribunal de los ERE suspende la ejecución de las sentencias del Constitucional que diluyeron el caso y acude a Europa

En un auto de 61 páginas fechado este lunes y comunicado hoy, martes, a las partes, los magistrados acuerdan «suspender la tramitación de la causa, en lo que se refiere a la ejecución de los mandatos contenidos en las sentencias del Tribunal Constitucional, y respecto de los acusados a que se refiere esta cuestión prejudicial, hasta obtener la respuesta demandada» del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Contra esta decisión no cabe recurso.

Desde que se conocieron las sentencias del Constitucional, adoptadas gracias a los siete votos de la mayoría progresista con el rechazo de los cuatro miembros conservadores de ese tribunal, desde la Audiencia de Sevilla se señaló que el órgano de garantías presidido por Conde Pumpido podría haberse excedido en sus funciones y planteó la posibilidad de acudir a la justicia europea al entender que los intereses de la Unión podrían haberse visto afectados. Con este auto, la Audiencia confirma su desafío al Constitucional. Además, indica que las sentencias del TC pudieron haber invadido competencias del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley y haber causado en consencuencia «un daño institucional difícilmente reparable».

En concreto, el tribunal que juzgó los ERES y cuya sentencia fue ratificada por el Supremo y posteriormente desautorizada por el Constitucional considera imprescindible el planteamiento de esta cuestión prejudicial «para que este tribunal nacional español» pueda decidir sobre el requerimiento derivado de las sentencias del Tribunal Constitucional.

La Audiencia de Sevilla plantea dudas acerca de la adecuación de esas sentencias al Derecho Europeo y la jurisprudencia del TJUE y con el fin de evitar que, por efecto de la doctrina incluida en las repetidas sentencias del Constitucional, se produzca «un riesgo sistémico de impunidad futura en escenarios similares», y de «salvaguardar los intereses financieros de la UE».

Los magistrados indican que «a la vista de lo que pueda resolver al respecto el TJUE», la Sección Primera de la Audiencia «habrá de dictar las oportunas sentencias atendiendo a lo expresamente indicado» por las sentencias del TC o, «conforme a las dudas que alberga esta Sala acerca de su adecuación al Derecho Europeo y a la jurisprudencia del TJUE, deberá resolver como tribunal nacional encargado de aplicar en el ámbito de su competencia las disposiciones del Derecho de la Unión».

Y todo ello, según expone el tribunal, «con el fin de garantizar la eficacia plena de las exigencias de ese Derecho en el litigio del que conoce, en virtud de su primacía, y dejando inaplicadas si fuera necesario las referidas» sentencias del Tribunal Constitucional «en cuanto se opongan al Derecho de la Unión y a la jurisprudencia del TJUE».

En el auto, los magistrados de la Audiencia de Sevilla se refieren de manera crítica a las sentencias dictadas por el Constitucional en las que se estimaron parcialmente los recursos de amparo presentados por una decena de ex altos cargos de la Junta, se declaró la nulidad parcial de las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial y por el Tribunal Supremo y ordenó, en cada uno de los casos, la retroacción del proceso al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia para que la Audiencia dictara una nueva.

En el auto dictado este lunes, la Sala indica que no puede descartar que el TC haya dictado sus sentencias, que en algunos casos supusieron excarcelaciones de condenados, sin haber ponderado los intereses de la Unión Europea en juego, por lo que pueden ser contrarias al Derecho de la Unión, atenten contra el principio de primacía del éste y generen una interpretación desigual del mismo en materia de protección de los intereses financieros de la UE.

En concreto, los magistrados exponen que las sentencias del Constitucional «estiman una vulneración del principio de legalidad penal nacional de altos cargos del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía condenados por los tribunales penales ordinarios (Audiencia Provincial de Sevilla y Tribunal Supremo) por prevaricación y malversación, e imponen a estos tribunales una interpretación restrictiva de la legalidad penal ordinaria interna respecto a los delitos relacionados con la corrupción, «generando con ello un evidente espacio de impunidad en la persecución de la corrupción».

«La interpretación que realiza el TC de los delitos de prevaricación y malversación se vincularía genéricamente con la exención de responsabilidades a todo hecho o actuación realizada en el marco de la iniciativa legislativa presupuestaria», una interpretación que, según la Audiencia, «es susceptible de originar un ámbito de impunidad que habría de resultar incompatible con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, porque impide determinar las posibles responsabilidades penales, civiles y contables de aquellos que, mediante un acto naturalmente ilícito -pero que en el caso de las sentencias del TC se considera atípico-, inician un trámite legislativo para crear leyes presupuestarias que persiguen un fin fraudulento, prohibido y contrario a las normas de la Unión Europea y sus intereses financieros».

Los magistrados añaden que «el hecho de que los Proyectos de Ley fueran finalmente aprobados no parece obstáculo para atribuir relevancia penal a las resoluciones aludidas, dado que la consumación del delito se produce con el dictado de las resoluciones, y resulta irrelevante que el Parlamento no detectara la ilegalidad», unas consideraciones todas ellas que «conducen a entender que resulta factible calificar como contradictoria con el Derecho de la UE, así como con la jurisprudencia del TJUE, la consecuencia derivada de los pronunciamientos del TC, que se cifra en que quedan al margen de todo control tanto una actuación cualquiera que tuviera que ver con la actividad presupuestaria como los efectos que se seguirían de esa actuación».

En este sentido, y entre los efectos que refiere, los magistrados citan la «desprotección del patrimonio público», la «dejación del deber de garantizar el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y de la confianza de la sociedad en el manejo de fondos públicos y de los deberes de fidelidad y transparencia que tienen los funcionarios a cuyo cargo se encuentran los bienes» de la Administración Pública, y el «incumplimiento de la normativa europea de lucha contra la corrupción política, el fraude o la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión y la corrupción en general».

«La aplicación que en este caso ejecutan las sentencias del TC de un estándar nacional de protección de los derechos fundamentales superior al estándar de la normativa de la UE es apto para propiciar un riesgo sistémico de impunidad en la lucha contra la corrupción política, el fraude o la actividad ilegal que afecta a los intereses de la Unión y contra la corrupción en general», asevera el tribunal.

La Audiencia de Sevilla agrega, igualmente, que las sentencias del TC «imponen a los tribunales ordinarios españoles una interpretación restrictiva del concepto de 'fraude que afecta a los intereses financieros de la UE' respecto del delito de malversación sobre fondos públicos», una interpretación que, «al entrañar una absolución o rebaja casi integral de las penas impuestas a los condenados, permite un escenario de impunidad de los delitos cometidos entre 2000-2009 por los altos cargos y responsables políticos de la Junta (Consejo de Gobierno, consejera de Hacienda, consejero de Empleo y directores generales de las consejerías y director de las entidades colaboradoras) y sus cooperadores y colaboradores».

De ese modo, consideran que «surgiría un espacio de inmunidad absoluto respecto de las actividades prelegislativas presupuestarias de los gobiernos de los parlamentos regionales, con el riesgo añadido de que este espacio de inmunidad sería aplicable al gobierno nacional, por la vinculación de la doctrina del TC al legislador y al aplicador normativo, y que atenta contra la aplicación uniforme del Derecho de la Unión en materia de tutela de los intereses financieros de la UE en todo el territorio europeo».

A juicio de los magistrados de la Sección Primera, tampoco se puede «soslayar la consideración de que los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma no son irresponsables y no gozan de inmunidad por los delitos que puedan cometer al elaborar y aprobar los anteproyectos de leyes de presupuestos», pues «no está previsto nada similar en la Constitución ni está justificada en un Estado de Derecho la pretensión de situar a los miembros del Gobierno, en cualquier ámbito, por encima de la Ley».

«En coherencia con lo expuesto, tampoco es dable sustraernos a la convicción de que resulta incompatible con los compromisos de España con la Unión Europea mantener la irresponsabilidad de los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma por su actuación en la elaboración, aprobación o elevación al Parlamento respectivo de proyectos de ley con el propósito de distribuir de forma ilegal subvenciones por importe de 680 millones de euros y durante un periodo de diez años», asevera el tribunal.

Según expone, esta «conclusión de irresponsabilidad pudiera provocar un riesgo sistémico de impunidad respecto a las infracciones de fraude grave, con el consiguiente incumplimiento por España de sus obligaciones con la UE de luchar contra el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de tales infracciones».