El Constitucional avala que fuera vacunado de Covid un niño cuyos padres discrepaban en Estepona

En algunas ocasiones, la cuestión llega al Constitucional, que dicta sentencias como la 162/2023, de 20 de noviembre de 2023 a raíz del recurso de amparo promovido por D.L.M. respecto a dos autos dictados por la Audiencia Provincial de Málaga y un juzgado de primera instancia de Estepona que acordaron la administración de la vacuna frente a la Covid-19.

Este padre alegaba supuesta vulneración del derecho a la integridad física y que no se había escuchado al menor, pero la Sala Primera del TC lo ha denegado, según consta en la sentencia publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE).

El recurso de este padre se recogía que la madre del menor, M.A.I.O, presentó en su día escrito en Estepona solicitando la intervención judicial por desacuerdo de los progenitores en el ejercicio de la patria potestad porque el padre no quería vacunar al hijo común, D.I.L, de 11 años pese a la recomendación de las autoridades sanitarias en general y de su pediatra en particular. Entonces, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Estepona admitió la solicitud presentada y convocó a las partes, al Ministerio Fiscal y al menor a una comparecencia. En ella, el padre presentó escrito oponiéndose a la solicitud de la madre.

¿Por qué motivos? El padre aducía que la madre basaba su petición en la recomendación de estar vacunado para hacer viajes al extranjero y que no se aportaban datos o estudios científicos sobre los beneficios que reportaría este tratamiento génico al hijo. Además añadía, siempre según el texto jurídico, que era un tratamiento comercializado bajo autorización condicional con distintivo triángulo negro y que se diferenciaba de las vacunas tradicionales, con posibles efectos adversos y riesgo para el menor, particularmente miocarditis y pericarditis. Para mayor abundancia, invocaba el principio de prudencia, dado que se trataba de un medicamento en fase experimental con efectos adversos graves, la falta de prescripción médica, y la necesidad de que el interés superior del menor se imponga sobre otros intereses de terceros.

El padre señalaba asimismo la falta de consentimiento informado e invocaba la Declaración universal de derechos humanos, el Convenio europeo de derechos humanos (CEDH), el Convenio de Oviedo, la Declaración de Helsinki, la Declaración Universal de Bioética y Derechos humanos de la UNESCO, el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, el Código de Nuremberg y la Constitución Europea, así como la normativa nacional e internacional específica de protección de los derechos del niño.

Pero su justificación no se quedaba allí y hacía alusión a datos que, a su juicio, revelaban la peor evolución de la enfermedad entre personas vacunadas.

El Juzgado de Estepona dictó auto el 13 de julio de 2022 acordando atribuir la facultad de decidir sobre la administración de la vacuna al menor de edad a su madre. Señalaba la resolución judicial que «la decisión debe adoptarse en atención al interés superior del menor, y que las autoridades sanitarias españolas e internacionales recomiendan la administración de la vacuna, que ha sido aprobada por la Agencia Europea del Medicamento y por la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios, lo que permite suponer que se ha elaborado con las máximas garantías de calidad, seguridad y eficacia, y que los beneficios superan los riesgos. El menor, además, no presenta ninguna patología que sea incompatible con la vacuna o que aumente el riesgo de los efectos secundarios».

Es entonces cuando el padre decide apelar abundando en los argumentos expuestos y recalcando que hasta que no haya firmeza en la decisión no va a vacunar al menor. La madre presentó escrito contra este recurso recalcando el interés de su hijo. También el Ministerio Fiscal se opuso al escrito de apelación.

Finalmente, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga dictó auto el 8 de febrero de 2023 desestimando el recurso planteado por no apreciar falta de motivación de la resolución recurrida y, si bien aclaraba que no podía entrar en en fondo científico, sí podía hacerse eco de las recomendaciones de las autoridades sanitarias y sus organismos de control.

El recurrente denuncia en su demanda de amparo que se le han vulnerado los siguientes el derecho fundamental la tutela judicial efectiva, alude a la falta de consentimiento paterno y vuelve a esgrimir algunos de los tratados, normas y convenciones internacionales expuestos. Además, profundiza en aspectos científicos relativos a las pruebas de las vacunas, informes sobre las mismas, etc. Incluso, alude a que el pequeño ya ha pasado la enfermedad «pero se le impone la vacunación pese a estar en igualdad de condiciones desde el punto de vista inmunológico que otros niños que no han pasado la enfermedad, pero están vacunados; forzar la vacunación para conseguir una inmunidad que ya posee y de forma más perdurable y eficaz se convierte en un trato discriminatorio sin sustento legal».

Con fecha 6 de julio de 2023 la fiscal solicitó informe para aclarar si el menor había sido ya vacunado. El SAS contestó que con dos dosis.

La fiscal, el 20 de octubre de 2023, abogó por desestimar el recurso de amparo y, subsidiariamente, la vulneración del derecho fundamental aludido. Puso de relieve que en todo el procedimiento no se había escuchado al menor pero que era algo que no puede introducir el Ministerio Fiscal e incidió en el mayor beneficio para la salud del menor.

La sentencia, del 20 de noviembre, recoge la jurisprudencia previa sobre este tipo de cuestiones: «La cuestión constitucional suscitada en este recurso […] es la misma que ya ha sido objeto de análisis por el Pleno de este tribunal […] se expusieron de manera pormenorizada las pautas de ponderación necesarias para determinar si en este tipo de supuestos se ha vulnerado el derecho a la integridad personal, centrando la cuestión en que la administración de la vacuna, a falta de consentimiento libre, válido e informado de la persona afectada, precisa para su constitucionalidad el cumplimiento de los requisitos generales que, de acuerdo con nuestra doctrina, rigen la restricción de los derechos fundamentales sustantivos».

El Tribunal ve que el menor, de once años de edad, «carecía de la capacidad emocional e intelectual necesarias para comprender el alcance la intervención y los padres contaban con la información adecuada para la prestación del consentimiento desde un momento anterior incluso a la iniciación del procedimiento de jurisdicción voluntaria, por lo que no cabe apreciar la ausencia de consentimiento informado y la motivación de las resoluciones judiciales tuvo como fundamento esencial la protección del interés superior del menor en relación con la protección de su salud, teniendo en cuenta la recomendación de las autoridades sanitarias, que se mostraban a favor de la vacunación de menores haciendo una ponderación de riesgos y beneficios de la vacuna [...]»