Se ha celebrado hace no mucho el Día Europeo de la Mediación y se han oído voces provenientes de todas partes ponderando esta institución, deseándole ... toda clase de ventura y depositando en ella la esperanza de que saldremos del marasmo en que se ha convertido la administración de justicia. Porque es que la habilitación de un par de semanas en agosto de 2020 no sirvió para mucho.
El Gobierno ha preparado un Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia. Muy ambicioso, se inscribe en las sempiternas iniciativas para una justicia más eficiente y, por eso, más justa. El anteproyecto no es malo ni mucho menos pero merece ser mejorado. El Consejo General de la Abogacía, que lo recibió con un plazo breve para hacer observaciones, planteó 143 en un documento de más de 200 páginas, y estoy seguro de que con un plazo más generoso, habrían sido más. El titánico esfuerzo incluyó además sugerencias sobre cuestiones importantísimas: el establecimiento de verdaderos mecanismos de control e inspección de horarios y cumplimiento efectivo del trabajo de los funcionarios, la falta de puntualidad en vistas o declaraciones, la escasa de especialización de los jueces, la descoordinación entre las diversas plataformas y otra pléyade.
En el anteproyecto se da entrada por la puerta grande a la mediación, ahora bajo otra denominación: medio adecuado de solución de controversias, como si el acudir a la jurisdicción no lo fuera. La mediación y otros procedimientos similares se denominan tradicionalmente métodos alternativos de solución de conflictos, término traducido del inglés 'Alternative Dispute Resoluction' (ADR).
Se hablaba de que la mediación se constituiría en un requisito de procedibilidad, esto es, que para acudir a los tribunales sería preciso intentarla previamente. Conozco a varios que se dedican a mediar que esperan como agua de mayo la implantación de esa auténtica traba ya que, aparentemente, no son muchos los que voluntariamente se someten a un proceso de mediación para solucionar su problema. El anteproyecto no se ha atrevido a tanto. Sus autores habrán reparado en que una exigencia de esa naturaleza podría ser contraria a la Constitución, que consagra la tutela judicial efectiva. Recuerdo que, por esa razón, se eliminó la obligatoriedad de someterse a la llamada mediación decanal que impedía iniciar una acción contra un abogado antes de recurrir al Colegio para que se arbitrase la solución del conflicto. El anteproyecto ha preferido sancionar al que, citado a mediación, no acuda. Y la sanción que se impondría es importante: no obtendrá el resarcimiento de sus costas judiciales por mucho que se acojan todas sus pretensiones en la sentencia. Y al que no se hubiese prestado a la mediación se le podrá condenar en costas aun cuando sea parcial la estimación de la demanda contra él. En esa circunstancia, hoy, cada parte paga las suyas.
Igualmente se prevén consecuencias sean peores para el renuente a mediar que si después se allana, acepta la pretensión ajena, se le impondrán las costas. Estos ingeniosos incentivos para alentar la utilización del método están inspirados en lo ya dispuesto en la Ley reguladora de la jurisdicción social que también ahora se pretende modificar, con poco acierto, según quienes de esto saben. Se pretende equiparar la mediación a la conciliación ante la administración, desde hace mucho obligatoria. En ese afán de introducir la mediación, se le da cabida en el llamado procedimiento monitorio previsto para situaciones en que la controversia es sencilla: constan acreditadas la determinación, vencimiento y cuantía de lo que se reclama. Como sostiene el CGA, para asegurar la eficacia del procedimiento se exige simplificaar los trámites y celeridad en la resolución. Una mediación o conciliación previa sólo representará dilación y demora.
El anteproyecto pretende modificar hasta la Ley del IRPF modulando las indemnizaciones como consecuencia de responsabilidad civil por daños personales están exentas del tributo. También las acordadas en una mediación pero siempre que intervenga un tercero neutral -lo que es consustancial con la mediación- y, además, se eleve a escritura pública. El prelegislador no se fía de la mediación.
En materia penal, también se contempla la solución alternativa siempre que haya acuerdo entre el fiscal, la víctima y el responsable. No es una novedad ya que se consagra en los programas de justicia restaurativa en materia penal de la ONU. El que haya que recurrir a estos procedimientos es una demostración clara y palmaria de que la justicia no dispone de los medios suficientes para perseguir todos los delitos y aplica un criterio de dudosa oportunidad, 'privatiza' los menos importantes dejándolos al arbitrio de las partes. En un coloquio en el Colegio de Abogados de Málaga, una insigne penalista de la que me siento orgulloso como compañero alertó sobre el peligro de abusar de los acuerdos en esta jurisdicción limitando el derecho de defensa. Es delicado inducir a un presunto responsable a que acepte una pena. El argumento que se emplea es que si se celebra el juicio, se le condenará y se le impondrá una muy superior. Estas conformidades, que hace no mucho eran inconcebibles por la condición de no renunciable del ius puniendi del Estado, comenzó tímidamente pero hoy es práctica habitual.
No creo en la mediación basada en la figura de un elemento imparcial, neutro, sin autoridad para imponer nada y ante el cual deben comparecer las partes voluntariamente. Creo sí que a los tribunales no se debe acudir por cualquier cosa. Creo en la autocomposición y en la conciliación y que la Abogacía está siendo cada vez más receptiva a una de sus funciones principales: procurar la concordia. Al pleito se debe llegar en el último momento. Cuando la contumacia o la mala fe hacen imposible el acuerdo. Dos profesionales del derecho, parciales pero no obtusos ni obcecados, dotados de la confianza de sus clientes deben siempre tratar de obtener la solución sin necesidad de llevar el caso a un juez, a un árbitro ni a un mediador. Dos son bastantes. Tres es multitud.
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